12月1日，上海知識產(chǎn)權研究所邀請了華東政法大學知識產(chǎn)權學院副教授陳紹玲對新反法的亮點進行分析和解讀。陳紹玲副教授著重講解了反法第二條修改帶來的變化。他認為該條款在將來反不正當競爭領域的司法實踐中將依然發(fā)揮重要作用。
下文是演講的主要內容。
一、修法的立足點
《反不正當競爭法》第二條第二款：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。”
該條款是現(xiàn)行《反不正當競爭法》對于“不正當競爭行為”的定義條款，但該條款并不僅僅是反不正競爭行為的定義條款，而是站在實用性的角度就如何認定不正當競爭行為給出了一個一般性條款。從立法條目的順序來看，該條位于本法第二條，是原則性很高的條款。很多不能歸入具體不正當競爭的行為均可以被第二條第二款概括。在法律適用的過程中，概括性條款不僅能契合產(chǎn)業(yè)實際，也能符合法官的辦案思維。審判實踐中，運用反法的概括性條款比適用侵權法一般原則或民法總則的一般條款更為專業(yè)。另外，律師在實務中論證具體行為屬于不正當行為，也需要運用一般條款進行補充論證?？梢灶A見，修訂之后，《反不正當競爭法》第二條第二款仍然會成為適用中援引最多的條款，這種滲透著實用主義的立法思路是本次修法中最難能可貴的。
因此，對于現(xiàn)行反不正當競爭法這個定義條款的定性不應該有疑問。和93年立法相比，歷史雄辯地證明了具體列舉類型化的方法去定義不正當競爭行為是難有出路的。
二、不正當競爭行為1關于不正當競爭行為的定義和定性
1、關于不正當競爭行為的定義和定性
不正當競爭行為的構成有幾個方面：第一，爭議行為應屬于生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的行為，這是不正當行為的天然屬性;第二，爭議行為應違反本法規(guī)定，包括違反誠實信用和商業(yè)道德，這是《反不正當競爭法》的理論基礎;第三，關于相關利益的規(guī)定，《反不正當競爭法》將相關利益解釋為公共利益，即市場秩序，具體細分為經(jīng)營者和消費者的利益。新反法中，消費者利益亦可以成為判斷不正當行為的參考因素。
關于第三點，首先我們要考慮公共利益與消費者經(jīng)營者利益之間的關系。個人認為兩者之間是等同的關系。原因在于消費者的利益即公共利益，若脫離了個體談集體是沒有意義的，因此應當將落腳點放在消費者的利益上。只有市場競爭有序，經(jīng)營者才會獲利，取得的福利才最終歸于消費者。也就是說，《反不正當競爭法》在強調競爭秩序和經(jīng)營者利益的背后，保護的其實是消費者。類似的立法思路在《商標法》中同樣有所反應。
《商標法》59條第三款可以視為對消費者角度保護視角的一個注腳。該款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。”在先商標是他人在先使用已經(jīng)有一定影響的商標，且該商標從未被注冊的人知悉過或者接觸過，之后的注冊才具有正當性。該商標雖然沒有被注冊，但已有產(chǎn)生信賴利益的消費者，這是立法者在制度設計的利益權衡中傾向于保護消費者的利益，而不是經(jīng)營者利益的結果。此外，商標先用權是指：在某注冊商標的申請日之前，有人在該商標注冊核定使用的商品或服務或者類似商品或服務上善意連續(xù)地使用與注冊商標相同或者近似的商標，該商標使用人有權繼續(xù)在原商品或者服務上使用該商標。這里存在繼續(xù)使用的范圍界限的問題，有案例中提出這樣一個問題，在上海嘉定開店的商家屬于先用權人，這家店能否在黃埔區(qū)設立分店，是否屬于先用權的原有范圍?現(xiàn)在的判決認為答案是肯定的，但保護的可不是商標先用權人的利益，而是消費者的利益。我覺得《反不正當競爭法》和《商標法》的道理是類似的，其重點保護的是競爭秩序、是公共利益，當然不特定的消費者的利益就是公共利益的體現(xiàn)。
2、“公共利益”與“消費者、經(jīng)營者利益”之間的關系
市場秩序是檢驗法律在公共利益保護中最重要的指針，因為良好的市場秩序直接造福于消費者。經(jīng)營者的利益無非是促進消費者福利的一種手段，真正對公共利益起到推動作用的還是消費者利益。
以消費者的利益作為判斷競爭行為是否正當?shù)墓ぞ撸@在過去的實踐中已經(jīng)有認知。以討論攔截視頻廣告行為為例，國內判決往往從經(jīng)營者利益的角度出發(fā)，先論證免費加廣告的商業(yè)模式可行與否，強調廣告收入是否帶來版權收益，是否持續(xù)。這是典型的以經(jīng)營者的角度出發(fā)解決爭議的路徑，符合舊反法的立法思路。但也有專家認為，應當從消費者利益角度考慮。如果這個行為不具有違法性，那么這種商業(yè)模式將絕跡，最終的不利后果是由消費者承擔，判斷其行為的正當性應當以消費者利益為考慮的基點進行分析。
舉個例子，大超市發(fā)行優(yōu)惠券積分抵用現(xiàn)金，競爭對手小超市宣布大超市的優(yōu)惠券可以在小超市中以優(yōu)惠兩倍的抵用價格進行使用，這個行為是不是不正當競爭行為呢?由于小超市比大超市實力要弱，因此排除了低價傾銷的問題。這樣的競爭結果一定是優(yōu)勝劣汰，最后獲利的還是消費者，從這個角度上看行為就是正當?shù)摹?/p>
所以，新修訂的反法出臺后，在考慮一些行為的正當性的時候，可以看行為的結果是否會損害消費者利益。這可能是在競爭行為復雜的情況下，快刀斬亂麻的一把快劍。并且，這樣的論證也有利于說服法官。
3、“違反本法規(guī)定”與“損害相關利益”之間的關系
在大眾點評訴百度地圖案中，一名網(wǎng)友在微博中詢問百度地圖和大眾點評網(wǎng)信息的一致性，得到百度工作人員帶有虛假宣傳內容的回復信息。在將證據(jù)提交法院后，法院判決如下：“發(fā)布涉案微博后,除了‘百度地圖’的回復，沒有其他人對該微博回復或評論,連‘大眾點評網(wǎng)’也未回復,可見該微博并未引起公眾的關注,影響極其有限……認定行為是否構成不正當競爭行為,需以該行為是否會給行為人帶來競爭優(yōu)勢或者足以給其他經(jīng)營者造成損害為條件。對于不會造成實際損害或者損害極其輕微的行為,司法不應予以干預。因漢濤公司的證據(jù)尚不足以證明其因百度公司的微博回復而受到了損害,故漢濤公司關于百度公司構成虛假宣傳的主張,本院不予支持。”法院的回復概括起來是兩點：第一點是百度公司確實違反了法律規(guī)定，不符合誠實信用原則和商業(yè)道德;第二點是大眾點評網(wǎng)的這項證據(jù)尚不足以證明因百度公司的微博回復而受到侵害。
判決的邏輯問題在于只有大眾點評網(wǎng)實際受到了損害，才能判定具有虛假宣傳的行為。這個邏輯是有問題的，我認為只要有面向公眾的虛假宣傳行為，那就成立不正當競爭行為，至于損害程度的大小只會影響損害賠償，不會影響行為的定性。類似的問題在《商標法》中也有體現(xiàn)，例如商標侵權強調“混淆的可能性”而不是“實際混淆”。這是因為侵權商品一旦投入市場，就是面向不特定公眾銷售的，只要存在“混淆的可能性，就有可能損害消費者利益，就應該立即予以規(guī)制。換句話說，這種行為對公共利益的損害是不言自明的。如果一定需要權利人舉證證明消費者發(fā)生了實際的混淆，那就是拿著消費者的利益開玩笑，這顯然不符合商標法的立法目的。舉例來說，如果在醫(yī)藥領域發(fā)生了商標侵權，難道一定要實際損害發(fā)生醫(yī)療事故才構成侵權嗎?答案是否定的。因此，商標法和反不正當競爭法均是在行為有侵權可能性的情況下進行規(guī)制，而不是在實際侵害結果發(fā)生的情況下才進行的規(guī)制，違反本法規(guī)定和損害相關利益之間必然不是絕對同一的關系，應當視情況而定。
當然，很多情況下，如果無法確認特定行為是否違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，可以根據(jù)相關主體的利益是否實際受損進行反推。例如在美國發(fā)生很多的商標侵權訴訟，原告訴稱被告長時間實施侵權行為，被告認為自己的行為沒有導致混淆，法院又無法認定是否存在混淆的可能性，這時反推法就有適用的空間。這種情況下，如果原告訴稱的“侵權行為”持續(xù)時間很長，但并沒有實際混淆的證據(jù)，法院就考慮兩點：第一，是否存在實際混淆證據(jù)難以搜集的情況，第二，如果實際混淆證據(jù)難以搜集的情況不存在，但原告又無法證明實際混淆的存在，那么法院就判定混淆的可能性不存在。這是因為，如果侵權時間很長，比如長達十年，但原告無法舉證實際混淆，那么事實真相就很簡單，那就是混淆可能性不存在。這就是一種反推的方法，看是否有消費者的利益損失，如果沒有，最大的可能是不正當競爭行為不存在。
4、適用問題
第三個問題，我們看不正當競爭行為一般條款的適用問題。不正當競爭屬于民事訴訟，但也可以通過行政手段維權，但要注意的是一般條款下的不正當競爭行為不適用于行政執(zhí)法。新《反不正當競爭法》中規(guī)定行政執(zhí)法權的有：混淆行為(第十八條)、商業(yè)賄賂(第十九條)、誤導性宣傳及虛假交易(第二十條)、侵犯商業(yè)秘密(第二十一條)、不正當有獎銷售(第二十二條)、商業(yè)詆毀行為(第二十三條)、互聯(lián)網(wǎng)條款(第二十四條)。而根據(jù)一般條款認定的不正當競爭行為，理應當然地不屬于維權對象。
三、仿冒混淆行為
首先，新修反法刪去了一些重復的、表意不清的條款。例如舊反法第五條第(一)款，假冒他人的注冊商標。由于反法是商標法的補充，假冒他人注冊商標的行為被兩個法同時規(guī)制不同處罰，實屬沖突;又例如第五條第(四)款：在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。這是典型的虛假宣傳，出現(xiàn)在仿冒行為中也是不妥的。
其次，對于一些描述的進行了修改，“知名商品”改成了“有一定影響的商品”。這一點修正了舊法的不當表述。商品無法脫離商標知名，商品知名度一般即從商品的標識上產(chǎn)生，既然已經(jīng)知名，必然是標識的知名。這樣的表述有利于實踐中從顯著性的角度認定有一定的影響。但是新法所稱“有一定影響”，也存在很多不確定性。一定影響是多少程度的影響，與《商標法》第13條未注冊馳名商標和第32條“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”之間的關系如何，這決定了《反不正當競爭法》的保護起點——有多大影響力的未注冊商標才是《反不正當競爭法》的保護對象，這些有待相關司法解釋進一步明確。
另外，從文義上看，《反不正當競爭法》第六條提供的是一種仿冒保護，混淆僅僅是仿冒的一種，其他導致誤認的情形也應該在仿冒的規(guī)制范圍。如果《反不正當競爭法》提供的是混淆保護，那就產(chǎn)生一個問題，是否提供跨類混淆保護?《商標法》僅對注冊馳名商標提供跨類保護，如果《反不正當競爭法》要提供跨類保護，就存在一個與《商標法》協(xié)調的問題。《商標法》對未注冊馳名商標提供在相同或者類似商品上的混淆保護，對注冊馳名商標提供在不相同或者不類似商品上的跨類混淆保護，同時對注冊馳名商標提供淡化保護。在知名度上，未注冊馳名商標的知名度最低，獲得跨類保護的注冊馳名商標的知名度高于未注冊商標，獲得淡化保護的注冊馳名商標的知名度高于獲得跨類保護的注冊馳名商標。也就是說，《商標法》所說的馳名商標實際上有三層含義，知名度有差異，并無統(tǒng)一標準。《商標法》對具有較高知名度的馳名商標提供跨類保護，如果《反法》提供跨類保護的門檻較低，即不要求受保護的未注冊商標達到《商標法》的馳名要求，那就存在商標不注冊反而能通過反法獲得較高保護的問題。反之，如果《反法》提供跨類保護的門檻較高，即要求受保護的未注冊商標達到《商標法》的馳名要求，那就存在知名度較低，但有跨類保護需求的未注冊商標無法獲得跨類保護的問題。這也是一個《反不正當競爭法》的保護起點的問題，有多高知名度的未注冊商標才提供跨類保護，這一點有待相關司法解釋進一步明確。
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