2001年修改后的商標法將原來同屬于《商標法》第8條禁用條款中的部分內(nèi)容另列專條(第11 條)予以規(guī)定,由于該條所規(guī)定的禁止條件及范圍與前述絕對禁止條件,尤其是與《商標法》第10條規(guī)定的絕對禁止條件有兩點實質(zhì)性的不同,第一,第11條規(guī) 定的不得作為商標的標志僅是不得作為商標注冊,換言之,該條規(guī)定的標志作為非注冊商標使用不受法律禁止;第二,該條所規(guī)定的標志經(jīng)過使用取得顯著特征,并 便于識別的,仍可以作為商標注冊。由于該條所規(guī)定的禁止條件及范圍與前述絕對禁止條件明顯不同,所以我們將其稱為“相對禁止條件”?!渡虡朔ā返?1條所 規(guī)定的這類不得作為商標注冊的標志有以下幾種類型:
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的
商品的通用名稱和圖形、型號是被某一行業(yè)共同認可,共同使用的,有的是這一商品區(qū)別于其他商品的共有特征。任何人都不應(yīng)一家壟斷,將通用名稱、圖形作為商 標使用也可能損害同行業(yè)其他從業(yè)者的利益,有悖于公平競爭原則。由于這些標志本身并不具有區(qū)別不同經(jīng)營者的功能,不過當這些商品的通用名稱、圖形、型號被 某一經(jīng)營者作為商標用于自己的商品,而且通過使用使消費者足以將其標志的商品與其他同種商品相區(qū)別,則應(yīng)當認為其已取得了顯著性,可以作為商標注冊。例 如,“pda”本來是掌上電腦的通用名稱,當某一掌上電腦的生產(chǎn)者將其作為商標用于自己的產(chǎn)品,通過使用,當它完全可以與同類商品的“商務(wù)通”、“名 人”、“快譯通”區(qū)別開來時,就可以認為具有了可識別性,依現(xiàn)行法律可以獲得注冊。當然,“pda”在當時法律明確禁止將商品通用名稱作為商標注冊的情況 下獲得注冊,并非是由于它通過使用獲得了可識別性,而完全是由于商標主管機關(guān)的審查部門不了解“pda”為掌上電腦通用名稱而發(fā)生的“事故”所致。必須指 出,這類商標即使獲得注冊,商標權(quán)人也無權(quán)禁止他人在同類商品上使用該通用名稱,因為它本來就是“公共財產(chǎn)”。
(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的
禁止直接以表示商品特征的文字、圖形做商標,其理由與前述禁止以本商品通用名稱、圖形作商標是一樣的。須指出的是法律所禁止的僅僅是將“直接”表示商品的 質(zhì)量,主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志,而“間接”表示或暗示商品某些特征的標志,則不在禁止之列,因為以間接表示或暗示商品某些特征 的標志往往可能是具有顯著特征的商標。即使是直接標示商品特點的標志,經(jīng)過使用同樣可以取得顯著特征,例如,用于牛奶等乳制品的“蒙牛”商標,盡管它直接 表明了商品的原料及產(chǎn)地,但經(jīng)由長時間、大范圍的使用,已取得了非常顯著的特征和可識別性。類似的商標在2001年修改商標法之前欲獲得注冊的,會遇到重 重困難。但按照修改后的《商標法》第11條的規(guī)定,則可較容易地獲得核準注冊。
(三)缺乏顯著特征的
商標應(yīng)具有顯著特征本是申請注冊商標的積極條件,如果缺乏顯著特征的標志,不具有識別性,便不能獲得注冊,但是經(jīng)過試用,在商標與商品之間建立起聯(lián)系,取得顯著特征,便于識別的,可獲得注冊。
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