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案情：
香港許留山食品制造有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)香港許留山)在第30類(lèi)、第32類(lèi)商品、第42類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)了“山留許”商標(biāo)，并授權(quán)香港永升創(chuàng)建有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)永升創(chuàng)建)在上海營(yíng)運(yùn)該商標(biāo)的特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。上海瑞兆實(shí)業(yè)有限公司根據(jù)其與永升創(chuàng)建的約定成立了第三人上海許留山食品有限公司具體進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，后又出資成立被告上海漢妮迪餐飲管理有限公司。被告根據(jù)第三人的授權(quán)于2004年6月至2006年4月間先后設(shè)立了5家“許留山”甜品店。2009年香港許留山確認(rèn)其已授權(quán)被告和第三人在上海于2012年6月30日前使用“山留許”商標(biāo)。
原告汪鵬2007年3月在第29類(lèi)商品(水果色拉等)上注冊(cè)“許留山”商標(biāo)。同年12月20日，原告通過(guò)公證的方式在美羅城的“許留山”甜品店購(gòu)買(mǎi)3份甜品(鮮什果芒果布甸、多芒果西米撈、芒果西米撈)，并取得點(diǎn)餐單、宣傳資料各一份。點(diǎn)餐單和外帶食品塑料袋上標(biāo)有“山留許”標(biāo)識(shí)。原告認(rèn)為被告銷(xiāo)售的上述涼拌食品屬于色拉而非冰制食品、飲料等，與水果色拉是同類(lèi)商品，侵犯了原告的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，故*要求被告停止侵權(quán)，并賠償原告損失人民幣30萬(wàn)元。被告和第三人則認(rèn)為，被告經(jīng)“山留許”商標(biāo)權(quán)人香港許留山許可，系合法使用該商標(biāo)。原告的商標(biāo)在2007年3月才獲得注冊(cè)，且商標(biāo)及核定分類(lèi)均不同，原告更從未使用過(guò)該商標(biāo)，消費(fèi)者不可能對(duì)兩個(gè)商標(biāo)產(chǎn)生混淆。相反，原告注冊(cè)“許留山”商標(biāo)是為了借助于香港許留山的“山留許”知名商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值獲得經(jīng)濟(jì)效益。
經(jīng)比對(duì)，原告的商標(biāo)為從左到右的“許留山”簡(jiǎn)體文字，字體為楷體，字后無(wú)底色;被告使用的商標(biāo)為“山留許”繁體文字，字體為魏碑體，字后有紅色底色。
裁判
法院認(rèn)為，原告享有第29類(lèi)商品上的“許留山”商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，但原告商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間晚于香港許留山注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)間和被告使用商標(biāo)的時(shí)間，被告銷(xiāo)售的食品不屬于原告商標(biāo)的核定使用商品類(lèi)別，被告使用“山留許”服務(wù)商標(biāo)并未超出其使用范圍，且原告注冊(cè)“許留山”商標(biāo)前后從未使用過(guò)該商標(biāo)，消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)沒(méi)有任何認(rèn)知度，不會(huì)使消費(fèi)者對(duì)原、被告的商標(biāo)產(chǎn)生混淆。因此，被告在“山留許”商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)使用其依法獲得授權(quán)的商標(biāo)，不構(gòu)成侵犯原告的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
評(píng)析：
一、服務(wù)商標(biāo)的使用方式
服務(wù)的無(wú)形性使得商標(biāo)無(wú)法直接在服務(wù)上標(biāo)明，而必須附著在一定的物品上;但服務(wù)又必須獨(dú)立于具體的產(chǎn)品，才能對(duì)其提供服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)。商標(biāo)局《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》列舉了服務(wù)商標(biāo)的使用方式：服務(wù)場(chǎng)所;服務(wù)招牌;服務(wù)工具;帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈(zèng)品等服務(wù)用品;帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊(cè)、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書(shū);廣告及其他宣傳用品;為提供服務(wù)所使用的其他物品。判斷本案的包裝袋是商品的一部分還是此處“為提供服務(wù)所使用的其他物品”，可從以下方面來(lái)甄別：(1)銷(xiāo)售對(duì)象的性質(zhì)。批發(fā)商或零售商銷(xiāo)售的對(duì)象主要是產(chǎn)品，提供包裝袋是附帶服務(wù)，在包裝袋上使用商標(biāo)是為了表明其銷(xiāo)售的是該商標(biāo)的商品，故屬于商品商標(biāo)。本案被告開(kāi)設(shè)甜品店的目的是提供餐飲服務(wù)，即通過(guò)即時(shí)制作加工、商業(yè)銷(xiāo)售和服務(wù)性勞動(dòng)，向消費(fèi)者提供食品和消費(fèi)場(chǎng)所及設(shè)施的服務(wù)活動(dòng)，提供食品本身即為服務(wù)的一種。被告的服務(wù)內(nèi)容包括堂食和外帶，在餐具、點(diǎn)餐單及外帶包裝袋上使用商標(biāo)是為了表明提供服務(wù)的來(lái)源，使消費(fèi)者在消費(fèi)時(shí)通過(guò)這些標(biāo)識(shí)知曉為其提供服務(wù)的是誰(shuí)，屬于服務(wù)商標(biāo)的使用方式。(2)包裝袋本身的狀況。在批發(fā)或零售中，食品包裝袋多數(shù)在食品出廠時(shí)即已標(biāo)注商標(biāo)并進(jìn)行了封口，時(shí)間遠(yuǎn)早于消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的時(shí)間;而服務(wù)商標(biāo)中的包裝袋往往是在消費(fèi)者提出要求后，在提供服務(wù)的過(guò)程中進(jìn)行包裝。
綜上，被告提供的塑料袋并非食品外包裝，其上標(biāo)注“山留許”商標(biāo)也不表明被告銷(xiāo)售的是“山留許”商品，這只是被告為方便原告攜帶而提供的一種服務(wù)，商標(biāo)的作用在于讓消費(fèi)者識(shí)別服務(wù)的提供者。被告依授權(quán)享有“山留許”服務(wù)商標(biāo)的使用權(quán)，其行為也并未超出服務(wù)商標(biāo)的使用范圍。
二、服務(wù)與商品的類(lèi)似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)司法解釋?zhuān)?dāng)服務(wù)行為與提供該服務(wù)所使用的商品之間存在特定聯(lián)系時(shí)，二者可視為類(lèi)似，例如食品與餐飲服務(wù)。商品與服務(wù)的類(lèi)似判斷無(wú)法直接參考分類(lèi)表，而需從以下方面來(lái)辨明：商品與服務(wù)在性質(zhì)上的相關(guān)程度;二者在用途、用戶(hù)、通常效用、銷(xiāo)售渠道及銷(xiāo)售習(xí)慣等方面的一致性;是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品和服務(wù)來(lái)自于同一市場(chǎng)主體或者有某種聯(lián)系的市場(chǎng)主體。本案中，被告銷(xiāo)售的三種食品是在制作好的西米露或布甸中放上新鮮水果，水果只是其中一種原料，且其中沒(méi)有添加調(diào)味品，與原告提供的參考書(shū)中水果色拉在原材料、制作工藝等方面均存在較大區(qū)別，以相關(guān)公眾一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)對(duì)二者產(chǎn)生混淆。因此，被告出售甜品的服務(wù)行為與原告享有商標(biāo)權(quán)的水果色拉之間不構(gòu)成類(lèi)似。
(作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院)
相關(guān)法律知識(shí)：
商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的簡(jiǎn)稱(chēng)，是指商標(biāo)主管機(jī)關(guān)依法授予商標(biāo)所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)受?chē)?guó)家法律保護(hù)的專(zhuān)有權(quán)。商標(biāo)注冊(cè)人依法支配其注冊(cè)商標(biāo)并禁止他人侵害的權(quán)利，包括商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的排他使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、續(xù)展權(quán)和禁止他人侵害的權(quán)利。商標(biāo)是用以區(qū)別商品和服務(wù)不同來(lái)源的商業(yè)性標(biāo)志，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合或者上述要素的組合構(gòu)成。
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